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上诉还是再签:论签证移民的上诉渠道和司法体系

  加拿大是一个移民国家,最初的移民来自英国和法国,目前有近20%的加拿大人在外国出生,有近25%的加拿大人说外语(英语和法语之外的语言)。目前,加拿大每年还接纳25-30万左右的移民。
  既然加拿大是由移民立国,移民占的比例也很大,那么自然会有一套完整的移民体系。在这套体系下,我们平时接触最多的是移民官(Immigration Officer)和签证官(Visa Officer)。可以简单地认为移民官都在加拿大境内,负责境内团聚、大签、续枫叶卡等,签证官都在加拿大驻外使领馆,负责审理签证。移民官和签证官都是人,人都会犯错,所以有必要建立一系列体系监督他们并纠正他们的错误,事实上这套体系要比审理移民和签证案件本身复杂得多。

  要说到上诉体系,就必须先提到移民和难民委员会IRB(Immigration and Refugee Board), 这个委员会下面又有4个分支,前三个分支我们简单介绍一下:
  1、RPD: Refugee Protection Division, 负责难民聆讯,通俗地说,决定一个人是不是难民,
  2、RAD: Refugee Appeal Division, 如果RPD判断一个人不是难民,那么申请人(在某些情况下)可以上诉到RAD,
  3、ID: Immigration Division, 判断一个人能不能进入加拿大(Admissibility Hearing), 也负责复审一些移民拘留。

  最后一个是移民上诉分支IAD: Immigration Appeal Division,这是我们要重点介绍的一个分支,这个分支的功能至少有:
  1、团聚移民的上诉,需要注意的是只有境外团聚可以上诉,包括夫妻、父母、子女等。
  2、递解令(Removal Order)的上诉,
  3、永久居民没有满足居住义务的上诉。

  IRB是相对独立的机构,不听移民部指挥,所以作出的决定通常比较公正客观。在IRB的案子中,申请人(上诉人)和移民部相当于原告和被告,双方各执一词,申请人提供自己的证据,移民部有可能会质疑申请人的证据,或者提供相反的证据,而IRB的委员(Member)充当法官的角色,作出决定并给出理由。
  在IRB的框架下,申请人要么有权利上诉,要么没有。这并不是废话,举例来说,境外团聚移民拒签了就有权利上诉,留学签证拒签了就没有权利上诉。移民法清晰地规定了什么案子有权利上诉,剩下的案子就都没有。只要有权利上诉,那么即使最终失败了,也会得到IRB详细的理由。失败了给理由又有什么用呢?有用!首先你会知道自己哪里有不足,再签可以弥补,最后还可以根据理由对败诉结果申请司法复核(Judicial Review)

  司法复核是终极上诉渠道,因为中国大陆没有司法复核的体系,所以我们也通俗地把司法复核称作上诉。什么情况可以司法复核呢?移民法说,什么情况都可以:

IRPA 72(1)
在联邦法院获得许可后,可以对本法中的任何事项——决定,判定或者命令,采取的措施或者提出的问题——进行司法复核。
Judicial review by the Federal Court with respect to any matter — a decision, determination or order made, a measure taken or a question raised — under this Act is commenced by making an application for leave to the Court.

  和IRB类似,联邦法院也是有三个角色:被拒签的申请人(Applicant),移民部(Respondent)和法官,有时候移民部不服IRB的决定也会把申请人告到法院,这样Applicant和Respondent的角色就交换了。法官是加拿大司法体系的重要角色,中立性比IRB更高,完全不会受到移民部的压力。联邦法院和IRB有如下一些区别:
  1、申请人并没有权利进行司法复核,必须要先申请许可(Leave), 我们会在后文详细介绍Leave,
  2、所有的案子都可以申请Leave,包括技术移民、访问签证、学签这些不能上诉到IRB的申请,团聚移民、难民申请在穷尽IRB所有的上诉渠道后也可以继续进行司法复核,
  3、在司法复核过程中,法院只看决策者的决定是否正确(Correct)或者合理(Reasonable),通常不再看新的证据。举个例子,一个夫妻团聚移民被拒签,申请人上诉到IAD后可以提供更多的照片、通话记录来证明他们关系的真实性,甚至还可以辩护说拒签不利于小孩(best interest of a child);但是如果IAD判申请人败诉,联邦法院的法官只会看呈现到IAD的证据,并复核IAD在这些证据下的决定是否合法,不再接受新的证据。
  4、IRB在某些情况下可以翻转之前的决定,如果RPD判断一个人不是难民,RAD有权推翻RPD的决定并直接批准这个人的难民申请。但法院不能这么做,法院只能判之前的决定被弃置(Set aside),并责令由另外的签证官、移民官或IRB委员来重新审理。

  法院如果不批准Leave,申请人就败诉了,这个是最终决定。法院如果批准申请人的Leave,将会在几个月内进行司法复核的庭审,也就是开庭。司法复核通常仅限法律层面,通常没有证人,更没有陪审团,只是双方律师在法官面前辩论。司法复核有的结果无非是申请人败诉或者移民部败诉,如果移民部败诉,案子将得到重审,之前的决定会被弃置。法官会写一定篇幅的判决,这个判决会成为法律的一部分供后续的案件引用。
  联邦法院的判决通常就是最终决定,有一种情况例外:法官明确了这个案子涉及到的重要的问题(certifies that a serious question of general importance is involved). 在这种情况下,败诉方可以上诉到联邦上诉法院(Federal Court of Appeal),上诉法院由3名法官重审案子并回答这个问题。如果还不服,败诉方可以再上诉到加拿大最高法院(Supreme Court of Canada),最高法院只审理对国家有重大意义的案子。

  这篇文章主要是技术讨论,我们做好了大部分看官都看不下去的准备。但如果你能看到这里,说明你真的对这个体系感兴趣,我们接下来用两个案子来总结这个上诉体系。

  Y.Z和难民律师协会诉移民部案 Y.Z and the Canadian Association of Refugee Lawyers v. the Minister of Citizenship and Immigration, 2015 FC 892
  前任保守党政府对移民十分不友好,2012年在议会通过了一条法律(paragraph 110(2)(d.1) of IRPA),授权移民部长指定一些国家,这些国家的公民在RPD申请难民失败后,无权上诉到RAD. 法律的字面意思十分清晰。
  Y.Z是克罗地亚公民,克罗地亚不幸就在移民部长指定的国家之中,2012年Y.Z在RPD申请难民被拒,随后上诉到RAD,RAD引用这条法律然后以没有管辖权为由拒绝受理这个案子。申请人随后在律师协会的帮助下到联邦法院申请司法复核,联邦法院批准了Leave. 法院开庭之前又合并了一个类似的案子(G.S. and C.S.) 庭审过程中,申请方一共三名律师(Y.Z一名,律师协会一名,G.S. and C.S.一名),移民部却请了五名律师!可惜并不是律师多就一定在理的。
  2015年7月23日Boswell法官发布了长达185段的判决判移民部败诉,移民法paragraph 110(2)(d.1)违反宪法,这些难民申请人应当有权到RAD进行上诉,法官把这条法律是否违宪列为重要问题。
  辛辛苦苦制定的法律就被法官这么废了,移民部显然是不服的。好在既然列为了重要问题,移民部就有权上诉。上诉法院还没开庭,风云突变,保守党政府下台了,自由党的新任移民部长认为难民申请人应当得到公平的对待,宣布尊重联邦法院的决定并在上诉法院撤诉。Paragraph 110(2)(d.1)现在还在移民法里白纸黑字写着,但已经成为了一纸空文。

  Austria诉移民部案 Austria v. the Minister of Citizenship and Immigration, 2014 FCA 191
  还是前任移民部长做的奇葩事,中国申请人想必都不陌生:还是2012年通过的法律Subsection 87.4(1) of IRPA, 宣布终止2008年2月27日之前递交的、在2012年3月29日还没有通过预审的联邦技术移民申请。这就是“十万技术移民申请一刀切”的法律基础。立法的目的是处理积压:之前收移民申请没有配额制度,一不小心多收了十几万,可能要七八年不能再收新的技术移民申请,而且造成大量积压。这条法律的字面意思也十分清晰,所以关键就是它是否违宪。
  大量被切掉的的案件上诉到联邦法院,法官们在不同的案子中给出了不同的判决,但他们都明确了这个重要问题:这条法律是否违宪?随后这些案子都到了上诉法院并合并成一个案子,也就是Austria诉移民部案。这次原告共有5名律师,移民部有4名。上诉法院写了101段的判词,判申请人败诉,并回答了问题:这条法律不违宪。
  申请人随后又上诉到最高法院,最高法院没有受理这个案子,有可能是因为上诉法院的理由已经够充分,也有可能是觉得这个案子并不具有重大的国家意义,这样一刀切不违宪就是最终定论。2015年移民部又切了一次投资移民,现在积压已经不再严重,相信之后的移民部长再也不会做切案子这种蠢事了。
  
  上面这些案子都打到了联邦法院甚至上诉法院,不管你对判决是否服气,法官至少旁征博引、洋洋洒洒写了很详细的理由,并且这些理由都将成为法律的一部分被后人引用,法官没有动机胡乱判案沦为笑柄。
  

  移民上诉系统中最容易产生冤屈的地方并不在开庭后的判词,而是在开庭的许可(Leave),法院不批准你开庭是不需要任何理由的!上文Austria一案中,最高法院直接就决定不审理这个案子,没有给出任何理由。最高法院通常由三名法官作出这种决定,但是联邦法院只要一名法官就够了。你有再大的冤屈,他不批准你上庭,案子也就结束了。联邦法院决定Leave的标准在Wu和Bains等案中得到确立:是否存在争议,或者有一个严肃的问题悬而未决。

On a leave to commence proceedings application the task is not to determine, as between the parties, which arguments will win on the merits after a hearing. The task is to determine whether the applicants have a fairly arguable case, a serious question to be determined. If so leave should be granted and the applicants allowed to have their argument heard.

  “存在争议”是一个很低的标准,这个标准每个法官执行起来不太一样,事实上简直就是太不一样,皇后大学的一份报告统计了联邦法院对RAD案子司法复核的Leave决定,Campbell法官批准了77.97%的案子,而Crampton法官——联邦法院的首席法官——只批准了1.36%,因为没有约束法官的机制,可以想象有多少冤案就是在杀手法官手里被稀里糊涂地终结了。还记得前文说到的上诉权么?审理最多的临时签证、技术移民等申请是没有上诉权的,想推翻签证官的决定就只能申请Leave. 难怪律师们经常说,外国人的权利没法像本国人一样得到保护。
  我们也并不必对批准Leave的过程过于悲观,首先签证官不经常犯错,IRB就更不容易犯错了。即使真的有犯错,被告律师那还有一关:如果冤屈很大,移民部律师通常会直接与申请人和解。我们之前和解的案子中有法律适用错误,签证官漏看材料,旅游签被取消,甚至一些旅游签和学签拒签都直接拿到了被告律师的和解。

  本文快要结束,还有一个问题需要讨论:在被拒签的情况下,我们是选择再签还是上诉?这个问题当然不能一概而论,而且有时候是不矛盾的,我们总结如下:
  1、有时候除了上诉别无选择,比如Misrepresentation,比如难民,比如技术移民拒签后分数不够无法再次申请,这个时候应该当机立断上诉,抓住一切救命稻草,
  2、明显签证官失误的案子,可以考虑先用上诉之外的办法解决,这样可能推翻起来比上诉更快,
  3、对于境外旅游签、学签这样的申请,应该以再签为主,上诉为辅,毕竟这类申请签证官的权利很大,换一个很有可能就通过了,而再签耗费的精力比上诉要小很多,何况上诉成功也无非就是换一个签证官重新审理,只有在签了很多次依然被拒签,或者拒签理由明显不合理的时候可以考虑上诉,
  4、对于团聚移民这样的案子,应当结合等候时间、案子的丰富程度、上诉成功的概率等,综合考虑上诉和再签的利弊后再做决定。

  最后无论是在IRB的上诉中,还是在法院的司法复核过程中,代理人的选择都尤为重要。移民案件和IRB的上诉可以由移民顾问代理,法院只能由律师代理。我们这些年看了太多因为移民行业信息不对称而产生的悲剧,申请人经常向不同的移民顾问提同一个问题,得到不同的回答,最后还没有办法知道谁是对的。如果始终只依赖一个移民顾问而得到不专业的代理就更不幸了。移民顾问尚且如此,律师就更难挑选了,好的律师甚至可以凭经验就在决定Leave之前和移民局律师商榷而和解相当一部分案子,或者即使不和解,也能想办法提高Leave的通过率,并在庭审中最终击败移民部。新生代在提醒大家慎重选择代理人的同时,也尽我们所能把有用的移民资讯发布在网站上,希望大家在移民途中少走弯路。

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