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畢業後工簽上訴案例(四)

  最近畢業後工簽上訴的案例明顯增多,有好幾個是蒙特利爾組合課程沒有給夠三年工簽的案子。這些案子究竟如何定論還有待時間的檢驗,或許要等到法院的判決。

  新和解的一個案子有多倫多大學畢業在國內申請工簽,北京只批了兩年,上訴後和解。與以往不同的是,和解一般只是同意換一個簽證官重新審理,但這封和接信直接同意改為簽發三年的畢業後工簽。收到和解信後申請人歡歡喜喜地去撤訴了。
  在畢業後工簽手冊去掉可以在境外申請的情形之後,我們已經有好幾年沒有接觸過在國內申請畢業後工簽的案子,直到今年的畢業後工簽新政明確規定可以境外申請,這才遇到一例。在更早的一些時候,選擇國內申請的工簽一般也都是給2年。國內的工簽VO一般都是審基於LMIA或者豁免LMIA的封閉式工簽,這種工簽一般都是2年,可能他們覺得工簽最長就只有2年吧。當然他們或許也從來沒有見過就工簽時長上訴的案子,覺得給短了申請人也不會說什麼。

  今天我們着重說另外一個案子。我們知道16個月連讀的碩士項目可以簽發3年畢業後工簽,但是萬一連16個月都不到呢?操作手冊告訴我們,如果申請人實際讀書的時間比標準的課程時間短,那麼應該按照標準的課程時間簽發工簽。操作手冊甚至還舉了一個例子,就是如果一個項目通常1年,但是申請人8個月以內完成了,那麼畢業後工簽應該給1年。

Accelerated studies

If a student completes their studies in less time than the normal length of the program (that is, they have accelerated their studies), the post-graduation work permit should be assessed on the length of the program of study.
For example, if the student is enrolled in a program of study that is normally 1 year in duration, but the student completes the requirements for the program of study within 8 months, they may be eligible for a post-graduation work permit that is valid for 1 year.

  在這個案子中,申請人雖然只花了11個月就讀完了碩士,但是卻從學校拿到一封信,證明這個項目等同於一個2年的碩士項目。而簽證官不知道為什麼鬼使神差地沒有看到這封信,轉而求助學校網站,發現這個項目通常12-15個月完成,於是給了申請人15個月的工簽。
  簽證官沒有看到信,以及簽證官求助學校網站卻沒有通知申請人違反程序公平這兩個上訴點我們暫且不論。在我們上訴之後,被告律師沒有和解,而是給了回復,第一個論點就是,等同於2年的項目,並不代表這個項目就是2年的時長,官網明確寫了通常是12-15個月讀完,那麼給15個月是非常合理的。這個論點能站住腳,尤其是更新過的操作手冊着重說了只要不是加速課程,應該按照學生實際就讀的時間給工簽,這也是被告律師沒有和解的主要原因。

  被告律師的第二個論點是,操作手冊告訴我們可以(may)給3年的工簽,卻沒有說一定(must)要給三年,所以簽證官可以任意給時間。這個論點則是站不住腳的。
  操作手冊中大量地使用了may這個情態動詞,比如”may be eligible for a post-graduation work permit that is valid for 1 year”, ” may be valid for up to 3 years”, 但是在移民法中,may很多時候並不代表簽證官“可以,也可以不”,may很多時候可以直接當做should和must用,解釋為“應當,必須”。這個原則在聯邦上訴法院的若干案件(Cha v Canada, 2006 FCA 126, Ruby v. Canada, [2000] 3 F.C. 589 (FCA)等)中確立:

…使用may一詞通常表明行政決策者有自由裁量權。但是它有時可以在上下文中被解讀為“必須”或“應該”,從而和《解釋法》第11節中的推定該單詞表示自由裁量不一致。它也可以被解讀為立法者的一個信號,即決策者被授權做某事,僅此而已。即使may被視為授予自由裁量權,這些量裁權也不盡相同,根據立法的目的和對象,有時可能有相當大的自由裁量權,有時可能很少。

…the use of the word “may” is often a signal that a margin of discretion is given to an administrative decision maker. It can sometimes be read in context as “must” or “shall”, thereby rebutting the presumptive rule in section 11 of the Interpretation Act (R.S.C. 1985, c. I-21) that “may” is permissive. It can also be read as no more than a signal from the legislator that an official is being empowered to do something. Even when “may” is read as granting discretion, all grants of discretion are not created equal: depending on the purpose and object of the legislation, there may be considerable discretion, or there may be little.

  畢業後工簽中的may應該視為幾乎沒有量裁權,否則同樣是2年畢業,有的人給3年,有的人給的少,甚至可以讀的越久的人反而給的少,這樣會導致這個政策形同虛設並且亂套。何況操作手冊中也不是沒有should這個單詞,比如在規定完成2年(或者魁省1800個小時)的情形中,就明確說明了“the length of the work permit should be 3 years”,沒有任何給簽證官量裁的餘地。此外之前和解的一些案例也表明簽證官沒有量裁權,否則被告律師只要用“想給多久就給多久”的論點就可以適用任何畢業後工簽的上訴,沒有必要和解。

  我們還會繼續更新和畢業後工簽上訴有關的案例。

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