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毕业后工签上诉案例(四)

  最近毕业后工签上诉的案例明显增多,有好几个是蒙特利尔组合课程没有给够三年工签的案子。这些案子究竟如何定论还有待时间的检验,或许要等到法院的判决。

  新和解的一个案子有多伦多大学毕业在国内申请工签,北京只批了两年,上诉后和解。与以往不同的是,和解一般只是同意换一个签证官重新审理,但这封和接信直接同意改为签发三年的毕业后工签。收到和解信后申请人欢欢喜喜地去撤诉了。
  在毕业后工签手册去掉可以在境外申请的情形之后,我们已经有好几年没有接触过在国内申请毕业后工签的案子,直到今年的毕业后工签新政明确规定可以境外申请,这才遇到一例。在更早的一些时候,选择国内申请的工签一般也都是给2年。国内的工签VO一般都是审基于LMIA或者豁免LMIA的封闭式工签,这种工签一般都是2年,可能他们觉得工签最长就只有2年吧。当然他们或许也从来没有见过就工签时长上诉的案子,觉得给短了申请人也不会说什么。

  今天我们着重说另外一个案子。我们知道16个月连读的硕士项目可以签发3年毕业后工签,但是万一连16个月都不到呢?操作手册告诉我们,如果申请人实际读书的时间比标准的课程时间短,那么应该按照标准的课程时间签发工签。操作手册甚至还举了一个例子,就是如果一个项目通常1年,但是申请人8个月以内完成了,那么毕业后工签应该给1年。

Accelerated studies

If a student completes their studies in less time than the normal length of the program (that is, they have accelerated their studies), the post-graduation work permit should be assessed on the length of the program of study.
For example, if the student is enrolled in a program of study that is normally 1 year in duration, but the student completes the requirements for the program of study within 8 months, they may be eligible for a post-graduation work permit that is valid for 1 year.

  在这个案子中,申请人虽然只花了11个月就读完了硕士,但是却从学校拿到一封信,证明这个项目等同于一个2年的硕士项目。而签证官不知道为什么鬼使神差地没有看到这封信,转而求助学校网站,发现这个项目通常12-15个月完成,于是给了申请人15个月的工签。
  签证官没有看到信,以及签证官求助学校网站却没有通知申请人违反程序公平这两个上诉点我们暂且不论。在我们上诉之后,被告律师没有和解,而是给了回复,第一个论点就是,等同于2年的项目,并不代表这个项目就是2年的时长,官网明确写了通常是12-15个月读完,那么给15个月是非常合理的。这个论点能站住脚,尤其是更新过的操作手册着重说了只要不是加速课程,应该按照学生实际就读的时间给工签,这也是被告律师没有和解的主要原因。

  被告律师的第二个论点是,操作手册告诉我们可以(may)给3年的工签,却没有说一定(must)要给三年,所以签证官可以任意给时间。这个论点则是站不住脚的。
  操作手册中大量地使用了may这个情态动词,比如”may be eligible for a post-graduation work permit that is valid for 1 year”, ” may be valid for up to 3 years”, 但是在移民法中,may很多时候并不代表签证官“可以,也可以不”,may很多时候可以直接当做should和must用,解释为“应当,必须”。这个原则在联邦上诉法院的若干案件(Cha v Canada, 2006 FCA 126, Ruby v. Canada, [2000] 3 F.C. 589 (FCA)等)中确立:

…使用may一词通常表明行政决策者有自由裁量权。但是它有时可以在上下文中被解读为“必须”或“应该”,从而和《解释法》第11节中的推定该单词表示自由裁量不一致。它也可以被解读为立法者的一个信号,即决策者被授权做某事,仅此而已。即使may被视为授予自由裁量权,这些量裁权也不尽相同,根据立法的目的和对象,有时可能有相当大的自由裁量权,有时可能很少。

…the use of the word “may” is often a signal that a margin of discretion is given to an administrative decision maker. It can sometimes be read in context as “must” or “shall”, thereby rebutting the presumptive rule in section 11 of the Interpretation Act (R.S.C. 1985, c. I-21) that “may” is permissive. It can also be read as no more than a signal from the legislator that an official is being empowered to do something. Even when “may” is read as granting discretion, all grants of discretion are not created equal: depending on the purpose and object of the legislation, there may be considerable discretion, or there may be little.

  毕业后工签中的may应该视为几乎没有量裁权,否则同样是2年毕业,有的人给3年,有的人给的少,甚至可以读的越久的人反而给的少,这样会导致这个政策形同虚设并且乱套。何况操作手册中也不是没有should这个单词,比如在规定完成2年(或者魁省1800个小时)的情形中,就明确说明了“the length of the work permit should be 3 years”,没有任何给签证官量裁的余地。此外之前和解的一些案例也表明签证官没有量裁权,否则被告律师只要用“想给多久就给多久”的论点就可以适用任何毕业后工签的上诉,没有必要和解。

  我们还会继续更新和毕业后工签上诉有关的案例。

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